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律师担任政府法律顾问的机遇与挑战
作者:西宁公司律师网   发布日期:2015-06-04   浏览

 2015年5月15日,上海市人民政府发布了《上海市人民政府关于推行政府法律顾问的指导意见》(下称《指导意见》),对于建立健全政府法律顾问制度的总体目标、指导原则、工作职责、选聘程序等进行了详细规定。其中,对于政府法律顾问的构成,明确包括专职政府法律顾问——即由在政府部门中专职从事法制工作的公务员担任,以及兼职政府法律顾问——系从法学专家和执业律师中公开选聘。

  5月19日,上海市人民政府法制办发布了《关于印发<上海市兼职政府法律顾问选拔聘任程序规则(试行)>和<上海市兼职政府法律顾问聘任合同(示范文本)>的通知》。

  5月26日,上海市人民政府又发布了《上海市人民政府兼职政府法律顾问选聘公告》,明确了从法学专家和执业律师从公开选聘政府法律顾问的具体程序和要求。

  这一系列政策文件的话题,在律师圈子里迅速升温,似乎在“本市各级政府及其工作部门应当普遍建立政府法律顾问制度”的指导原则下,律师行业将会迎来更多新的机遇。诚然,将执业律师受聘担任政府法律顾问制度化,确实是推进依法治国方略的“落地”举措之一。但如何确保这一制度能够真正科学、有效的运作,使律师们的执业经验和专业优势得到百分百的发挥,还需政府部门和律师业界不断地探索、总结和改善。笔者仅从多年来为政府部门提供专项服务的些许经验,以及代表各类公司客户参与行政复议和诉讼的大量经验出发,谈谈个人对于律师担任政府法律顾问的看法和理解。

  一、政府法律顾问制度的由来和新要求

  政府法律顾问制度最早出现在1980年代,司法部在1989年颁布了《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》,规定了律师担任政府法律顾问可办理的事务范围。

  国务院在1993年批转了《司法部关于深化律师工作改革的方案》,明确提出在有关政府部门和单位中实施政府律师的试点。

  全国律协曾于2000年通过了《律师法律顾问工作规则》,明确了律师事务所可以接受政府及其职能部门或派出机构聘请担任法律顾问。

  十八大作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出“深入推进依法行政,加快建设法治政府”,其中明确要“积极推行政府法律顾问制度,建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”。

  作为落实十八大重要决定的具体措施,《指导意见》对于政府法律顾问,特别是对律师担任兼职政府法律顾问提出了非常具体化的操作意见。其中,对律师担任政府法律顾问的资格条件、选聘方法、工作内容、考核制度、保障制度等都给出了详尽的说明。可以预见的是,在未来2-3年时间内,执业律师担任政府法律顾问、全面参与政府法制工作,将呈现快速增长和发展的趋势。

  二、律师担任政府法律顾问的工作重点

  律师该如何参与政府法律顾问工作?执业律师能为政府做些什么?律师履职政府法律顾问如何避免“形同虚设”或“顾而不问”?这些都是律师担任政府法律顾问制度实践中必须解决好的问题。

  就律师的工作范围而言,除了《指导意见》已经罗列的内容外,本所律师根据以往参与政府项目和行政法律服务的经验,认为以下几个方面工作将是律师服务的重点:

  1. 全面参与重大行政决策。

  “依法治国”和“依法行政”不仅要求行政机关在行政管理过程中严格依照实体和程序法律作出行政行为,更要求行政机关明确其权力范围和责任范围。这就需要执业律师基于对国家法律法规的系统性知识,就行政机关权责范围给予详细的梳理和分析,协助行政机关做到既杜绝“越界”,又避免“懒政”或不作为。另一方面,“全面参与”意味着行政机关要确保律师自始至终、公开透明、信息对称地参与整个行政决策过程,将律师的专业建议和法律意见作为行政决策的依据,而非停留在“座谈”、“调研”的层面。

  当然,参与行政决策也对律师提出了更高要求。行政决策是政府履行行政管理的职责,任何一个行政决策不仅基于法律,更涉及社会、经济、民生等更为广泛的领域。这就需要律师在提供专业法律服务的同时,立足于更为广阔的视野和更为全面的知识。

  2. 指导或代表行政机关参与行政复议或诉讼。

  随着司法改革的深入和相关法律法规的修订,在行政救济法律领域发生了许多制度创新和改变。以《行政诉讼法》及其司法解释为例,立案登记制、行政机关负责人出庭应诉等新的规定,都将给行政机关正确应对行政复议或诉讼提出更高的要求。而从笔者过去几年代理的多起行政复议和诉讼案件来看,许多行政机关对程序合法性已经越来越重视,但由于在基本的证据保留、风险防范、程序细致性方面欠缺经验或专业的指导,往往会在某些细小环节出现疏忽或纰漏,进而导致整个行政行为违法。

  因此,律师担任政府法律顾问的作用,不仅仅在于代表行政机关参加行政复议或诉讼,更重要地要“事先介入”,在行政行为作出过程中就程序合法、实体法律适用、证据关联性、调查及事实认定、法律文书等各项问题给予专业意见,为政府做好“风控”。

  3. 应对突发事件的专项服务

  突发应急事件的应对和处理,无疑是考量政府行政管理能力的又一重要指标,且社会影响较大。笔者所在律师事务所团队,曾参与处理过“莲花河畔倒楼事件”、“外滩拥挤踩踏事件善后救助抚慰”等工作。政府在应对突发应急事件过程中,专业律师在对法律关系“剥丝抽茧”的分析和准确定位、处置方案的确定、对外法律文件的公布等方面都有着至关重要的作用,进而影响到整个事件是否能够平稳、妥善且合法合理的得到解决。

  因此,律师作为政府的法律顾问,就是要在第一时间就应急突发事件的处置,给予全方位的、专业的、精准的、具有操作性的法律建议。同时,律师还要全面参与政府的处置工作,向相关当事方及社会公众分析法律适用问题,解释相关法律文本,将突发事件的处置完全纳入法律的轨道中。

  4. 协助政府建设行政管理标准化

  “标准化”是提高管理效率和强化风险控制的重要手段,且在许多企业中已获得广泛的认可和使用。当下,政府在行政管理方面的改革要求,一方面要“简政放权”,另一方面是要提高管理效率。如何提高管理效率?最好的方法也就是协助行政机关加强标准化建设。笔者了解,行政机关的标准化应包括内部制度标准化、行政决策流程的标准化、行政审批流程的标准化、行政调查程序的标准化、行政文件及档案管理的标准化、信访投诉回复的标准化等等。

  标准化过程中,律师可以作为政府法律顾问在制度、流程、文本、规范等各方面建立标准,并借助互联网信息化手段,使得政府实施行政管理的效率大大提高,更可以避免由于不同工作人员专业和能力的不同造成的差异化甚至是行政违法。



  三、可能面临的挑战

  法律和制度的生命力都在于执行。律师担任政府法律顾问制度的“功过”究竟如何?还需要实践去检验。笔者认为,该项制度的有效实施可能会面临如下挑战或问题。

  首先,律师的“话语权”。如前所述,在突发事件处置、行政复议和诉讼中,相信律师可以起到非常关键的作用。但对于行政决策、立法等事项,律师的“话语权”有多少,在未来仍将面临考验。如何避免律师担任法律顾问“流于形式”,甚至成为律师的“个人荣誉称号”,都取决于行政机关改革的决心和魄力。

  其次,市场化程度。尽管在《指导意见》中特别强调了经费保障,但律师是“自负盈亏”的职业。虽然参与政府法律顾问工作也有律师履行社会责任的动因,但要使该项制度更为广泛地吸引各个专业领域、各种背景、确有真才实学的专业人才参与其中,以市场化的方式(包括服务报酬接近市场收费、工作方式符合行业惯例等)进行运作将是有效途径。

  再次,解决利益冲突问题。根据律师职业规定,律师即便担任政府法律顾问,也应由政府聘请该律师所在事务所。但根据《上海市兼职政府法律顾问聘用合同(示范文本)》第5.4条规定,律师担任政府兼职法律顾问期间,为避免利益冲突,在涉及政府的行政裁决、行政复议、行政应诉或其他法律事务中,律师所在事务所不得作为与甲方存在利益冲突一方的委托代理人。这就意味着,许多具有一定规模的律师事务所的合伙人一旦担任政府法律顾问,在任职期间,任何针对该政府部门的行政复议或诉讼,该所(包括其他律师)都不得代理。而这一规定对于一些规模化律师事务所将产生非常大的影响,进而可能会影响到该类事务所中一些专业律师参与政府法律顾问服务的积极性。

  以上,是笔者关于律师担任政府法律顾问制度的思考。客观而言,在这个领域无论政府、律师或是行业管理者均没有太多成熟的经验,这就需要各方协力在实践中不断完善之。