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2013版建设工程施工合同条款解读(通用条款20.4仲裁或诉讼)
作者:西宁公司律师网   发布日期:2015-06-04   浏览

20.4仲裁或诉讼

因合同及合同有关事项产生的争议,合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解决争议:

1)向约定的仲裁委员会申请仲裁;

2)向有管辖权的人民法院起诉。

【解读】本款是关于仲裁或诉讼的规定。

1.关于仲裁。

仲裁是指当事人双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议,自愿将纠纷交给第三者,由第三者在事实上作出判断、在权利义务上作出裁决的一种解决纠纷的方式。仲裁有以下特点:(1)当事人意思自治, 即仲裁的受理应当以仲裁协议为前提;( 2)专业性 ,当事人可以选择熟悉建设工程领域的专业人士担任仲裁员;(3)保密性,保密和不公开审理是仲裁制度的重要特点,除当事人、代理人,以及需要时的证人和鉴定人外,其他人员不得出席和旁听仲裁开庭审理,仲裁庭和当事人不得向外界透露案件的任何实体及程序问题;(4)裁决的终局性,仲裁裁决作出后是终局的,对当事人具有约束力;(5)执行的强制性 ,仲裁裁决具有强制执行的法律效力,当事人可以向人民法院申请强制执行。我国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国,因此涉外仲裁裁决可以在公约成员国得到承认和执行。

当事人在选择仲裁时,要注意准确填写仲裁机构的名称,比如杭州仲裁委员会,不要写成杭州“市”仲裁委员会。另外,实践中经常出现,双方同时约定了仲裁和诉讼,此种情形属于约定不明,在双方未能就仲裁达成补充协议的情况下,应通过诉讼解决争议。为更好地理解仲裁,双方还需了解以下条文:

(1)《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 》第145条规定,依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。

第146条规定,当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。

第147条规定,因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确,无法执行而受理的民事诉讼,如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的,受诉人民法院应就管辖权作出裁定。

第148条规定,当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。

2015年2月4日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释对上述条文作了修改:

  第二百一十五条 依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁,其坚持起诉的,裁定不予受理,但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。

  第二百一十六条 在人民法院首次开庭前,被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的,人民法院应当进行审查。

  经审查符合下列情形之一的,人民法院应当裁定驳回起诉:

  (一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的;

  (二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的;

  (三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。

《仲裁法》第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容:

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定的仲裁委员会。

第十七条 有下列情形之一的,仲裁协议无效:

(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。】

(2)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)

第3条规定,仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。

第5条规定,仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

第6条规定,仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

第7条规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

(3)《仲裁法》第18条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

第26条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。

(4)《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函 1997年3月19日法函【1997】36号)》答复如下:本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,双方当事人就仲裁机构达不成补充协议,应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定,认定本案所涉仲裁协议无效,浙江省金华市中级人民法院可以依法受理本案。

(5)《最高人民法院关于石家庄东方城市广场有限公司与香港拓能有限公司管辖异议一案法院是否有管辖权问题的批复(1998年7月6日法经(1998)287号)》规定:”......该合同中虽未写明仲裁委员会的名称,仅约定仲裁机构为“甲方所在地仲裁机关”,但鉴于在当地只有一个仲裁委员会,即石家庄仲裁委员会,故该约定应认定是明确的,该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷,应提交仲裁解决,人民法院对本案不享有管辖权”。


2.关于诉讼。


合同当事人如果不愿意和解、调解,或者和解、调解不成功,而且建设工程承包合同当事人没有在合同中订立仲裁条款,发生争议后也没有达成书面的仲裁协议,或者达成的仲裁协议无效,则合同当事人只有向人民法院提起诉讼来解决争议,诉讼应依照《民事诉讼法》及
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》的规定进行。

在新民事诉讼法司法解释出台前(2015年2月4日前),根据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案适用法律问题的解释》第24条:“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”,据此建设工程合同纠纷不适用专属管辖,合同当事人可以选择被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖。但在新民事诉讼法司法解释出台后(2015年2月4日后),民诉法解释第二十八条明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院,即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖,从而排除了协议管辖。

管辖实践中,如何理解前述新民诉法司法解释第二十八的规定,是否可以认为所有与建设工程合同相关的纠纷(包括建设工程承包、转包、专业分包、挂靠、劳务分包、实际施工人代位权诉讼、工程装修装饰、勘察、设计等与建设工程施工有关的所有合同纠纷),均应当按照不动产纠纷确定管辖,即由工程所在地的人民法院管辖?实务中的处理并不十分清晰,我们认为:在具体的适用过程中,尚需由最高法院进一步予以明确。

首先,最高法院《民事案件案由规定》第四部分第十条【合同纠纷】第100款【建设工程合同纠纷】下有9项:(1)建设工程勘察合同纠纷;(2)建设工程设计合同纠纷;(3)建设工程施工合同纠纷;(4)建设工程价款优先受偿权纠纷;(5)建设工程分包合同纠纷;(6)建设工程监理合同纠纷;(7)装饰装修合同纠纷;(8)铁路修建合同纠纷;(9)农村建房施工合同纠纷。根据该《民事案由规定》,建设工程施工合同纠纷是四级案由,建设工程合同纠纷是三级案由,合同纠纷是二级案由,四级案由含在三级案由中,三级案由的范围要大于四级案由。《民诉法解释》第28条限定的纠纷类别为“建设工程施工合同纠纷”---不是“建设工程合同纠纷”,因此,勘察、设计、分包合同纠纷等不属于《民诉法解释》第28条规制的纠纷类别,不应适用专属管辖。

第二,根据《民事案件案由规定》,三级案由建设工程合同纠纷下面还含有“铁路修建合同纠纷”四级案由,而根据最高人民法院《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》,与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷由铁路运输法院专门管辖,因此“铁路修建合同纠纷”不适用不动产专属管辖。

第三,《民诉法解释》第28条第1款规定“不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”,该款对“不动产纠纷”作了定义,但根据法理,“建设工程施工合同纠纷”一般不涉及到“不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”,它所涉及的通常是“合同纠纷”。因此,《民诉法解释》第28条第1款和第2款在法理上并不能自圆其说。

因此,在具体的适用过程中,最高法院应当对《民事案由规定》中的三级案由“建设工程合同纠纷”和四级案由“建设工程施工合同纠纷”进行明确,哪一类的“建设工程合同纠纷”适用专属管辖,哪一类的“建设工程合同纠纷”不适用专属管辖。

对于上述问题的困惑,合同当事人可参阅2015年3月江苏高院全省民事审判工作例会会议纪要,该纪要第一条规定:对建设工程承包、转包、分包、挂靠等与建设工程施工有关的合同纠纷,以及尚未履行的建设工程合同纠纷,均应当按照不动产纠纷确定管辖,即由工程所在地的人民法院管辖。建设工程装修装饰合同在性质上属于建设工程施工合同的范畴,亦应当适用专属管辖的规定。建设工程勘察、设计合同纠纷在性质上不属于建设工程施工合同纠纷,不适用专属管辖的规定。 关于建设工程施工合同能否协议管辖的问题,理论上因其属于合同纠纷,是可以协议管辖的,属于当事人意思自治的范畴,但当事人的意思自治要受法律的限制。民事诉讼法第三十四条规定,当事人可以书面协议管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。因此,民诉法解释已将其规定适用不动产专属管辖,只能由不动产所在地法院管辖,那么当事人协议管辖的只能是工程所在地法院,选择其他法院的均无效。所以,实践中当事人的选择已无实际意义,从某种意义上说,专属管辖实质上排除了协议管辖。也就是说,当事人协议选择了工程所在地以外的法院管辖的,应当认定该协议管辖无效。

根据以上分析,若合同当事人欲排除专属管辖的适用,则可选择协议“仲裁”方式,以排除工程所在地法院的管辖。

20.5争议解决条款效力

合同有关争议解决的条款独立存在,合同的变更、解除、终止、无效或者被撤销均不影响其效力。

【解读】本款是关于争议解决条款独立性的规定。《合同法》第57条规定,合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。